El experto, reconocido como uno de los constitucionalistas más destacados del país, tildó la propuesta de licitar cada cierto tiempo a los afiliados a las AFP de manera aleatoria y sin su consentimiento previo como “difícilmente conciliable con la Constitución” ya que “el silencio no es, ni puede ser nunca, expresión de la voluntad de la persona”.
En las últimas semanas, distintos economistas han buscado impulsar un cambio radical con el fin de aumentar la competencia en el sistema de previsión social en Chile. Se trata de la licitación anual de grupos aleatorios de afiliados de las actuales de AFP, a un ritmo de 10% o 20% de la cartera total de afiliados, a aquella AFP o administradora que ofrezca la menor comisión entre los distintos postulantes.
Aunque en la teoría, la idea goza de aceptación entre varios técnicos, problemas de diseño y ejecución que podrían afectar la rentabilidad futura han sido levantadas y han llamado a analizar la propuesta con calma y no al alero de la actual reforma en discusión. Sin embargo, a esas alarmas se sumaron ahora cuestionamientos de tipo legal, más específicamente, en cuanto a la constitucionalidad de la medida.
Así se recoge de la columna publicada hoy en El Mercurio del destacado jurista Arturo Fermandois, uno de los especialistas en derecho constitucional más prestigiosos de Chile. En la columna, que recoge EMOL en una publicación, se hace hincapié en que los afiliados, antes de aceptar un cambio de AFP obligado por el Estado, deben dar su consentimiento previo, ya que “en un sistema de capitalización individual en que el trabajador es dueño de sus ahorros previsionales, trasladar al afiliado y sus fondos acumulados sin su permiso previo infringe sus derechos constitucionales a elegir quién administra sus ahorros, así como su propiedad sobre los mismos”.
En la reforma se plantea que el derecho a elegir se mantiene dado que los afiliados podrían retractarse del cambio al que los obliga el Estado en los 30 días siguientes a la licitación. Pero, en caso de que el afiliado no exprese su preferencia, el proceso sigue adelante y el traslado de AFP o administradora se ejecuta. “Existe una máxima indisputada en Derecho”, prosigue Fermandois. “El silencio no es ni puede ser, por regla general, expresión de voluntad de la persona. Mucho menos cuando no se le ha dado la oportunidad de expresarla”, explicó.
Ahora bien, el abogado reconoce que, en algunas oportunidades, las libertades de las personas sí pueden limitarse con el fin de incidir en decisiones que vayan en su beneficio, o que le eviten un perjuicio grave, bajo un sentido de urgencia. “¿Cuál es la urgencia? ¿Cuál es el daño inminente para el afiliado que justifica omitir su consentimiento previo? ¿Cuál es ese perjuicio grave que el Estado desea evitarle con tanto ímpetu que ni siquiera esperará su decisión para proceder al traslado de todos los fondos de su propiedad?’”, se pregunta el especialista. Así, continúa Fermandois, «no basta con actuar en interés del afiliado, sino que es imperioso, además, que algún bien jurídico suyo se encuentre amenazado de tal forma por el retraso de su decisión que se justifique el sacrificio del otro valioso bien del mismo titular. Difícilmente una rebaja en la comisión configura esta clase de urgencia”, acota.
Concluye, por lo tanto, que el Estado, para perseverar con la licitación, tendría que necesariamente contar con el consentimiento previo del afiliado para cambiar los fondos, de su propiedad, a otra administradora.
